本文认为，应当做如下考虑：第一，并非所有的行政调查都要同样适用令状主义，而是依行政调查的不同类型有所区分。

这里限于文章篇幅就不再展开了。根据我国《行政诉讼法》第54条的规定，违反法定程序的行政行为应当撤销或者部分撤销。

〔16〕张骐：《判例法的比较研究———兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，《比较法研究》2002年第4期。摘要: 案例指导制度在不同的诉讼领域面临着不同的问题。因此，可以这样说，第一种意义上的约束是一种法律上的约束，而第二种意义上的约束是一种激励机制上的约束。在张骐教授的《判例法的比较研究———兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》一文中，张骐教授从实际需要、法律规定的不确定、不完整性以及大陆法系国家的实践三个角度对于大陆法系国家为何存在判例法进行了说明。其次，行政权力行使的过程中，在某些场合之下行政机关会举行听证程序，这被认为是具有大众理性和民主化的色彩的。

但是，为了使行政权力受到约束，行政争议得到解决，法国成立了国王参事院，后来改为国家参事院，受理行政诉讼。〔12〕实际上，这个部分的论证还需要更加详细，我国目前的案例指导制度想要达到这一功能还需要有诸多前提条件。〔21〕四、指导性案例对于行政机关的效力前文已经提及，行政诉讼中的案例指导制度具有规范行政机关自由裁量权的功能。

事实上，在学位授予的相关规定中并不存在听取意见以及送达宣布的程序，海淀法院所依据的是正当法律程序的理念或原则，并依据该理念或原则为做出不授予学位的决定创造了规则。案例审查：根据《规定》，第2条专门设立案例指导工作办公室，负责案例的遴选、审查和报审工作。而在诸如价格听证、行政立法过程中的听证等则属于我们所说的具有大众理性和民主化的功能。对于这两者的区别，有的学者做了专门的论述。

对于两种逻辑结果的具体论述参见沈岿：《公法变迁与合法性》［M］，法律出版社2010年版，第158页。例如证据推定制度，即在相对人有足够的证据证明行政机关有对自己有利的证据而未提供时推定该证据存在的规则。

但是这也可能带来一些问题，这将在之后的论述中进行讨论。本文关注的是行政诉讼领域，在关注大陆法系国家的行政判例制度时首先想到的就是法国。但是，从前文我们对于我国案例指导制度以及国外判例制度的描述来看，我国法院的判例难以具有国外判例制度下的判例那样的拘束力，同时，这也与我国案例指导制度的规定相左。（二）从《规定》的文本出发《规定》对于指导性案例的效力采用的说法是应当参照，这里可以从三个角度进行解读。

〔16〕张骐：《判例法的比较研究———兼论中国建立判例法的意义、制度基础与操作》，《比较法研究》2002年第4期。而另一方面，区别技术需要区分，本案在多大程度上要遵循先例，是遵循部分先例还是完全遵循。大革命之后，法国为了破除旧制度的束缚，利用三权分立的理论剥夺了普通法院受理行政案件的权力。进入 湛中乐 的专栏 进入专题： 行政诉讼 案例指导制度 。

指导性案例的条件：《规定》的第2条是关于指导性案例的条件。因此，在政府管理过程中，需要引入一些民主化的因素来使政治治理与民意之间的差别缩小，从而加强管理者行为的可接受性。

比如，对于指导性案例的拘束力究竟是怎样的，需要进一步明确;在指导性案例所确定的规则之下，行政机关不会产生规避的倾向，从而使得该规则被悬置等等。（三）指导性案例与行政裁量权的理性基础指导性案例可以作为一种规则的理性基础源于司法的理性基础：无偏私以及法律的专业化。

而在法院系统外部，根据《规定》第5条，人大代表、政协委员、专家学者、律师，以及其他关心人民法院审判、执行工作的社会各界人士对人民法院已经发生法律效力的裁判可以向原审法院推荐。根据我国的案例指导制度，只有被确定为指导性案例的案例才具有《规定》中所说的应当参照的效力。〔7〕这在相关的法律法规中是没有规定的，相当于一种间接性的造法。根据《规定》第4条，在法院系统内部，案例的来源主要有最高人民法院各审判业务单位对本院和地方各级人民法院已经发生法律效力的裁判的推荐。〔17〕阿伦．法恩兹沃思：《美国法律制度概论》［M］，马清文译，群众出版社1986年版，第70页。对于这里的参照，姜明安教授在其《行政法与行政诉讼法》一书中做了如下的解释：人民法院在审理行政案件时通过审查，认定规章不合法的，可拒绝适用，但不能宣布规章无效和予以撤销。

摘要: 案例指导制度在不同的诉讼领域面临着不同的问题。（四）地方推荐案例作为指导性案例与普遍性从《规定》文本解释所产生的间接性的约束力以及司法判决与行政机关决定的不同理性化基础来看，行政机关具有接受或者不得不接受指导性案例的拘束的理由。

其次，行政权力行使的过程中，在某些场合之下行政机关会举行听证程序，这被认为是具有大众理性和民主化的色彩的。其一是通过造法〔6〕来解决当前案件中无法被《行政诉讼法》相关条款纳入的问题。

〔11〕案例指导制度对于行政机关自由裁量权的规范很大程度上依赖于法院在行政诉讼过程中对于具体的行政裁量行为标准的确定以及行为程序的规范。（一）英美法系国家英美法系国家所采取的判例制度与我国的案例指导制度最大的不同在于，其判例具有先例效力，是一种重要的法源和判决的法律依据，对于法院裁判具有拘束力。

而对于《规定》施行前，最高人民法院已经发布的对全国法院审判、执行工作具有指导意义的案例，在清理、编纂后，作为指导性案例公布。在行政诉讼中，由于涉及到行政机关，案例指导制度所面临的一个重要的问题是指导性案例是否对于行政机关具有拘束力以及这种拘束力的大小程度如何。〔13〕这里的一个问题可能在于，一些企业是愿意与行政机关打交道甚至是与行政机关进行行政诉讼的，这些企业更多的可能是大企业，因为他们在这个过程中会有机会使得自己的标准通过行政机关的自由裁量行为上升为一定的规则或者是通过法院的诉讼上升为指导性案例，从而使市场按照自己的规则行事。而行政机关自由裁量权的理性基础在于行政机关是专门处理各种领域内的行政事务的专门机关，具有相当的专业知识和经验，并且，在我国引入听证等程序之后，行政机关的自由裁量权的行使同时也具有了大众理性〔27〕和民主的色彩。

最高人民法院制定关于案例指导制度的规范性文件，规定指导性案例的编选标准、编选程序、发布方式、指导规则等。原因在于，在需要参照的法院不具有相关证据材料以及不了解案件事实的情况下，该法院无法对该指导性案例进行审查，而且也可能无权进行审查。

〔22〕贺日开：《司法终局性：我国司法的制度性缺失与完善》［J］，《法学》2002年第2期。在这一方面，英美法系与大陆法系有着十分明显的区别，这里将做一简略的介绍，以期对于我国今后的案例指导制度的设计能够有所帮助。

例如，在行政处罚过程中的听证程序，其所起到的作用更多的是一种给予相对人申辩和充分发表意见的机会的功能。〔29例如西南政法大学刘明东的硕士学位论文（2010年）《行政案例指导制度建构———以〈重庆市高级人民法院实行行政审判案例指导工作的办法〉为分析蓝本》中对重庆市高级人民法院的行政审判案例指导制度就做了实证考察。

人民法院经审查，认定相应规章合法，该规章即与法律法规一样具有法律效力，法院在审理行政案件时应当适用。首先，从行政机关与司法机关专业分工的角度来说，司法机关并不具有行政机关处理相关事务的知识和经验，如果使行政机关受到指导性案例的拘束，是否会产生不专业的问题?这种担心是长期而广泛存在的。但是行政法院所面对的行政事务过于复杂，法国国内的相关规范无法满足行政审判的需要，经常会遇到无法可依的情况，因此，法国的行政法院在审判实践中逐渐形成了一系列的重要原则，这就使得这些判例具有了极为重要的法律效力意义，使得先例在法国行政法院的审判中起了主要的作用。但是如果涉及到该判例对于今后的行政行为的影响，则应属于国外的判例制度以及我国案例指导制度的范畴，因此，两者之间应当是一种不同制度的关系而非理论基础的关系。

〔22〕在此基础上，有学者还归纳了司法裁判的四大效力：公定力、确定力、拘束力和执行力。〔3〕不过可以确定的是，我国的指导性案例并不具有法源的作用，胡云腾主任在接受《法制日报》采访时，对于指导性案例的性质做了介绍，他认为指导性案例是一种法律解释的形式，而不是一种造法形式。

〔19〕汪世荣：《中国司法改革研究———判例与法律发展》［M］，法律出版社2006年版，第100－101页。〔10〕从文本上所反映的逻辑来看，该法院是通过对于村委会组织的行为的性质的解释来将本案中的被告梅岭村村民委员会纳入《行政诉讼法》第2条中的行政机关的范围当中，从而使得村委会有资格成为被告。

但是从一些方面，作者认为可以尽力减少这种不专业所产生的问题。但是这些讨论都是建立在行政机关会遵从或者至少会不得不受到指导性案例的一些影响的假定基础之上的，因此接下来需要讨论的就是在我国的案例指导制度之下，指导性案例对于行政机关的效力究竟为何，以及与此有关的一些问题。